Problemy funkcjonowania rynku cyfrowego

Model biznesowy platform internetowych (serwisów zapewniających wirtualne pośrednictwo użytkownikom rynku cyfrowego) doprowadził w ostatnich latach do monopolizacji niektórych usług, zwracając uwagę organów regulacyjnych zarówno w UE, jak i w USA i Chinach. Klasyczne definicje z obszaru polityki konkurencji (opisujące rynki, dominującą pozycję czy kryteria oceny fuzji i przejęć) nie przystają do zmian zachodzących na rynku cyfrowym. Od 2000 r. pięć czołowych platform, tzw. GAFAM (Google, Apple, Facebook, Amazon i Microsoft) przejęło łącznie tysiąc firm działających na całym świecie. Większość wykupionych podmiotów była nieduża (nie generowała wysokich obrotów), w związku z czym 90% tych transakcji nie kwalifikowało się do oceny odpowiednich organów antymonopolowych, w tym Komisji Europejskiej (KE). Na przestrzeni ostatnich 20 lat nie zablokowano żadnej fuzji, mimo że przejęcia przez Facebooka takich firm, jak Instagram (2012 r.) i WhatsApp (2014 r.) trwale usunęły potencjalnych konkurentów w odpowiednich sektorach usług.

KE monitoruje przestrzeganie zasad konkurencji, wszczynając postępowania antymonopolowe wobec tych podmiotów, które je naruszają. W 2017 r. uznała, że Google faworyzuje własne usługi, nadużywając dominującej pozycji na rynku przeglądarek. Firma zmieniła algorytm wyszukiwania ofert, gdy nałożono na nią karę w wysokości 2,42 mld euro. Rok później KE nałożyła na tę samą firmę ponad 4,3 mld euro kary za praktyki wzmacniające pozycję wyszukiwarki Google we wszystkich urządzeniach z systemem operacyjnym Android. Jednak postępowania tego typu trwają kilka lat, a decyzje podejmowane przez urzędy regulacyjne nie wpływają na zmniejszenie przewagi konkurencyjnej karanych firm. Roczny globalny przychód Google w 2018 r. wyniósł ponad 130 mld dolarów, a w samym pierwszym kwartale 2021 r. (w trakcie pandemii COVID-19) – 53,3 mld dolarów. Kary nie rekompensują również konkurencji poniesionych szkód, a konsumentom – ograniczonego wyboru.

Platformy posiadają dostęp do danych (zwłaszcza osobowych), które przetwarzają w zaawansowany sposób dzięki opracowanej przez siebie technologii (np. z zastosowaniem sztucznej inteligencji). Przewaga konkurencyjna dominujących platform w dużej mierze opiera się na ilości i jakości danych na temat użytkowników, które są w ich posiadaniu, a następnie wykorzystaniu ich w celu najlepszego dopasowania stron transakcji (i prywatnych, i biznesowych). Przejęcia firm oferujących komplementarne lub konkurencyjne usługi (np. zakup WhatsAppa przez Facebooka) dodatkowo powiększają zasób danych dominujących platform. Użytkownicy często stoją przed fałszywym wyborem udzielenia (bądź nie) zgody na przetwarzanie danych osobowych na podstawie obowiązujących przepisów RODO (Ogólnego Rozporządzenia o Ochronie Danych). Brak takiej zgody uniemożliwia im korzystanie z usług, dla których nie ma na rynku alternatyw (z powodu braku dostępu do konkretnych użytkowników czy podmiotów biznesowych). Problemem jest wreszcie nieodprowadzanie podatków od przychodów osiągniętych w UE przez największe firmy technologiczne, w tym platformy internetowe. To działanie jest wspierane przez politykę niektórych państw, np. Irlandii czy Luksemburga, które oferują korzystne warunki podatkowe (m.in. stawki CIT) dla europejskich przedstawicielstw największych firm. KE szacuje, że brak przepisów opodatkowujących przychody czerpane z danych pozyskiwanych od użytkowników oferowanych usług może powodować odpływ z UE nawet do 5 mld euro rocznie.  

Nowe propozycje KE w sprawie regulacji platform

W grudniu 2020 r. KE opublikowała propozycję dwóch rozporządzeń regulujących gospodarkę cyfrową: o usługach (DSA, Digital Services Act) oraz o rynkach cyfrowych (DMA, Digital Markets Act).

DSA stanowi przede wszystkim gruntowną aktualizację dyrektywy o e-handlu z 2000 r. Wśród najważniejszych jej punktów znalazły się nowelizacja zasad handlu on-line (bezpieczeństwa, prywatności danych użytkowników, oferowanych produktów i odpowiedzialności za pośredników handlowych), zasad moderowania treści (usuwanie treści szkodliwych i nielegalnych, ale bez odgórnego nakazu monitorowania treści publikowanych przez użytkowników), a także transparentności reklam (platformy muszą wyjaśniać użytkownikowi, dlaczego widzi daną reklamę). Proponowane przepisy mają być proporcjonalne do wielkości platform: im większa, tym większy zakres regulacji.

DMA nakłada z kolei obowiązki i zakazy na tzw. strażników dostępu (gatekeepers). Są to przedsiębiorstwa o znaczącej pozycji rynkowej, właściciele usług (wyszukiwarek, portali społecznościowych, usług reklamowych, platform udostępniania wideo itd.) umożliwiających firmom dodarcie do dużej liczby użytkowników końcowych (konsumentów). Chociaż KE nie wymienia nazwy żadnego podmiotu, kryteria „strażników” spełniają m.in. Apple, Facebook czy Google. Regulacje przewidziane w rozporządzeniu mają dwa cele: powstrzymanie zachowań uniemożliwiających konkurentom wejście na rynek oraz zapewnienie uczciwego traktowania kontrahentów korzystających z usług tego typu. W propozycji regulacji znalazł się zakaz łączenia danych osobowych pozyskiwanych przez firmę za pośrednictwem różnych usług oraz umożliwienie użytkownikom biznesowym zgłaszania odpowiednim organom publicznym uwag dotyczących praktyk platformy. KE przewiduje ponadto obowiązek udostępniania użytkownikom biznesowym oraz konsumentom ich własnych danych. Chce także wprowadzić zakaz wykorzystywania niedostępnych publicznie danych wygenerowanych w toku działalności do uzyskania przewagi konkurencyjnej nad użytkownikami biznesowymi (np. poprzez lepsze dopasowanie na tej podstawie własnej oferty). Strażnikami dostępu mają być platformy, które posiadają więcej niż 45 mln aktywnych użytkowników miesięcznie oraz przynajmniej 10 tys. aktywnych użytkowników biznesowych w skali roku. Dobór kryteriów oznacza, że objęte DMA będą przede wszystkim te platformy, które w przeszłości były już karane przez KE za łamanie zasad konkurencji. Przewiduje się, że określone w rozporządzeniu kryteria spełnia obecnie pięć amerykańskich firm technologicznych, tzw. GAFAM, natomiast żadna platforma chińska. Z UE będą to najprawdopodobniej SAP, być może Booking.com, Spotify i Airbnb (w zależności od ostatecznego brzmienia DMA).

Nowością w zaprezentowanych w grudniu aktach jest fakt, że są to regulacje poprzedzające ewentualne skutki niepożądanych działań platform (tzw. regulacje ex ante), inaczej niż ma to miejsce w postępowaniach antymonopolowych (ex post).

Wyzwania

Proces negocjacyjny nowych rozporządzeń cyfrowych może potrwać od jednego roku (według optymistycznych wariantów) do kilku lat. Konieczne będzie pogodzenie stanowisk państw członkowskich wobec regulacji, a także harmonizacja już istniejących przepisów państwowych. Napięcia są widoczne podczas debaty wokół aktu o usługach cyfrowych (DSA). Austria, Francja i Niemcy chcą zwiększenia odpowiedzialności platform, które obecnie nie mają obowiązku odgórnego (prewencyjnego) monitorowania treści pod kątem mowy nienawiści czy fałszywych informacji. Państwa te uważają, że szybkość reagowania platform ma kluczowe znaczenie dla ograniczenia rozprzestrzeniania informacji szkodliwych i manipulujących opinią publiczną. W 2018 r. Niemcy i Francja zaapelowały do KE, by nakazała największym platformom usuwanie nielegalnych i szkodliwych treści w ciągu godziny od ich publikacji pod groźbą kary finansowej. Wysuwane żądania były częściowo wzorowane na obowiązującej od 2017 r. w Niemczech ustawie o zwalczaniu mowy nienawiści w internecie. Odmienne stanowisko wobec odpowiedzialności za publikowane treści prezentuje tzw. Digital D9+, grupa państw, w skład której wchodzą Polska, Belgia, Czechy, Dania, Estonia, Finlandia, Holandia, Irlandia, Luksemburg oraz Szwecja. Ich zdaniem należy podtrzymać zapisy dyrektywy zwalniającej pośredników internetowych z odpowiedzialności za przechowywane treści, ponieważ zbyt restrykcyjne przepisy przyczyniają się do stosowania przez platformy automatycznych filtrów skanujących, które ograniczają wolność wypowiedzi, a także mogą być szkodliwe dla grup dyskryminowanych i mniejszości.

Różnice są też widoczne w dziedzinie regulacji „strażników dostępu”. Belgia, Francja i Holandia postulują wzmocnienie regulacji ex ante, także w obszarze fuzji. Z kolei państwa nordyckie – Dania, Finlandia i Szwecja – są ostrożne w nakładaniu dodatkowych obowiązków na platformy, obawiając się negatywnych konsekwencji dla konsumentów (np. kosztów lub ograniczenia funkcjonalności usług). Irlandia jeszcze przed opublikowaniem oficjalnego stanowiska KE zakwestionowała zasadność prewencyjnych regulacji.

Wyzwanie stanowi również wyważenie zakresu regulacji w taki sposób, żeby nie ograniczyć innowacji oraz nie zmniejszyć korzyści dla użytkowników. Największe platformy praktykują przejęcia rozwijających się firm zanim staną się konkurencyjne dla ich biznesu. Tzw. zabójcze przejęcia (killer acquisitions) zmniejszają liczbę podmiotów na rynku i często prowadzą do monopolizacji danej usługi, wpływając niekorzystnie na innowacyjność (firma nie musi z nikim konkurować). Z drugiej strony część małych start-upów ma wpisane w swój model biznesowy przejęcie przez konkretną platformę i tworząc własne, często innowacyjne rozwiązania, dąży do ich sprzedaży w średniej lub długiej perspektywie czasowej.

Nowe regulacje w obszarze cyfrowym będą wreszcie wyzwaniem organizacyjnym i politycznym dla Komisji. Wraz ze wzrostem kompetencji będzie ona potrzebowała zwiększonych zasobów finansowych i osobowych, by efektywnie nadzorować wprowadzane przepisy. Obecnie w DG COMP, komórce KE odpowiedzialnej za egzekwowanie reguł konkurencji na rynku, z którego korzysta blisko 500 mln osób, jest zatrudnionych ok. 850 pracowników.

Wnioski i rekomendacje

UE ma szansę stać się pionierem w obszarze, w którym zawsze była silna: tworzenia norm i regulacji skoncentrowanych na zapewnieniu konkurencyjności, integracji gospodarczej i poszanowaniu praw obywateli. Opracowywane w UE regulacje z zakresu rynków i usług cyfrowych będą pierwszymi w świecie, które pozwolą na ograniczenie nadużyć i tendencji monopolistycznych platform o dominującej pozycji na rynku. Planowana legislacja ma dodatkowo szansę wesprzeć konkurencyjność i innowacyjność na jednolitym rynku cyfrowym. UE powinna skupić się na szybkim wprowadzeniu nowego prawa, a w dalszej kolejności – zaktualizować przepisy dotyczące fuzji i przejęć, biorąc pod uwagę kryteria uwzględniające specyfikę rynków cyfrowych (gdzie nagminnie występują tzw. zabójcze przejęcia).

KE, która jest głównym organem regulacyjnym, powinna zwiększyć liczebność zespołu odpowiedzialnego za nadzorowanie działalności platform, a także bardziej zaangażować instytucje nadzorcze z państw członkowskich. Muszą powstać też sprawne mechanizmy adaptacji reguł do dynamicznie zmieniającej się gospodarki cyfrowej. W tym celu konieczne jest wyjście poza biurokratyczny sposób funkcjonowania KE – m.in. zatrudnienie urzędników o odpowiednich kompetencjach czy inwestycje w narzędzia do oceny działalności platform (np. wykorzystujące systemy sztucznej inteligencji).

UE powinna wykorzystać zmianę polityczną w USA. Narastająca w ostatnich latach presja wewnętrzna na największe firmy technologiczne, dotycząca praktyk antymonopolowych, zaowocowała szeregiem pozwów na poziomie stanowym i federalnym, np. wobec Facebooka i Google. Gabinet Joe Bidena może wzmocnić transatlantycką współpracę, m.in. w ramach zaproponowanej przez UE Rady ds. Handlu i Technologii, w celu przeciwdziałania dominacji technologicznej Chin. Dla UE istotna będzie współpraca dotycząca regulacji (m.in. ochrony danych klientów amerykańskich firm) i podatków (zwłaszcza projekt daniny od największych korporacji opracowywany aktualnie na forum OECD), ale też wyznaczenie norm stosowania systemów sztucznej inteligencji w produktach i usługach największych platform.

Dla Polski, która w kwietniu 2021 r. przedstawiła stanowisko wobec projektów DSA i DMA, korzystne będzie zbudowanie szerokiej koalicji państw popierających zwiększenie roli administracji państwowej w nadzorze nad działalnością platform i w wyznaczaniu „strażników dostępu”. W ramach DSA istotne będzie budowanie konsensusu wokół przepisów niedyskryminujących (bez odgórnego obowiązku monitorowania treści) i nienakładających nadmiernych obciążeń na mniejsze platformy, w myśl zasady proporcjonalności.