Bezprawne klauzule arbitrażowe
Rozstrzygnięta sprawa dotyczyła sporu między holenderską firmą ubezpieczeniową Achmea BV i Słowacją. W 2012 r. trybunał arbitrażowy we Frankfurcie nad Menem, powołany na podstawie dwustronnej umowy inwestycyjnej (Bilateral Investment Treaty – BIT) między Republiką Słowacką a Królestwem Niderlandów, zasądził na rzecz Achmei odszkodowanie w wysokości 22 mln euro. Słowacja zwróciła się z wnioskiem do niemieckich sądów (właściwych ze względu na siedzibę trybunału arbitrażowego) o uchylenie tego orzeczenia jako sprzecznego z prawem UE.
W toku postępowania niemiecki Federalny Trybunał Sprawiedliwości poprosił TSUE o ocenę zgodności z prawem unijnym klauzuli arbitrażowej inwestor–państwo (Investor-State Dispute Settlement – ISDS), zawartej w słowacko-holenderskiej umowie. Klauzule te służą zabezpieczeniu firm inwestujących za granicą przed nacjonalizacją ich mienia, dyskryminacją bądź wywłaszczeniem. Umożliwiają, z pominięciem krajowego systemu sądownictwa, dochodzenie roszczeń przed niezależnym sądem arbitrażowym od państwa, które wyrządziło im szkodę.
TSUE orzekł, że klauzule ISDS są sprzeczne z Traktatem o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE). Jest tak dlatego, że sądy arbitrażowe nie są elementem systemów sądowniczych państw członkowskich, a ponieważ w swoich orzeczeniach mogą interpretować prawo UE w sposób niepodlegający kontroli Trybunału, ich orzeczenia naruszają zasadę autonomii tego prawa.
Skutki dla umów między państwami UE
Chociaż formalnie wyrok TSUE w sprawie Achmei odnosi się tylko do umowy między Holandią a Słowacją, z uwagi na precedensowy charakter wpłynie też na stosowanie ok. 200 innych BIT-ów między państwami UE, zawierających podobne przepisy. W świetle wyroku utrzymanie tych klauzul w mocy grozi naruszeniem zobowiązań wynikających z prawa Unii. Ten problem dotyka szczególnie państwa, które przystąpiły do UE po 2004 r., gdyż art. 351 TFUE nakazuje eliminację postanowień umów zawartych przed przystąpieniem do Unii, jeśli są niezgodne z unijnymi traktatami.
Wyrok w sprawie Achmei sam z siebie nie prowadzi do unieważnienia klauzul ISDS zawartych w BIT-ach. Stanowi natomiast wyraźny impuls dla państw UE, by doprowadziły do zakończenia obowiązywania wiążących je umów tego typu. Jest to spójne z wcześniejszymi zaleceniami KE dla państw członkowskich, by wypowiadały wewnątrzunijne BIT-y właśnie ze względu na niezgodność ISDS z prawem UE. Większość z tych umów zawiera jednak postanowienia, które przewidują ich dalsze stosowanie – w zależności od umowy przez kolejne 10–20 lat – do inwestycji dokonanych przed ich wypowiedzeniem. Inwestorzy będą mogli nadal na ich podstawie wszczynać nowe postępowania przeciw państwom.
Skutki, jakie wyrok TSUE wywołuje dla postępowań arbitrażowych, są mniej oczywiste. Pozywane państwa będą powoływać się na wyrok w sprawie Achmei w celu zakwestionowania jurysdykcji trybunałów, przed które je pozwano, i zakończenia postępowań już na wstępnym etapie. Nie oznacza to jednak, że wszystkie trybunały zaakceptują ten argument i odmówią wydawania orzeczeń. W takiej sytuacji będzie możliwe uchylanie zapadłych orzeczeń arbitrażowych przez sądy krajowe w państwach UE, w których odbywał się arbitraż, np. w Niemczech, z uwagi na niezgodność z klauzulą porządku publicznego. Z kolei sądy w państwach pozwanych będą prawdopodobnie odmawiać wykonania części orzeczeń arbitrażowych, które nie są bezpośrednio skuteczne, kierując się zasadą pierwszeństwa prawa unijnego. Wówczas państwa te będą mogły narazić się na zarzut łamania prawa międzynarodowego ze względu na niestosowanie wiążących je umów dwustronnych. Pozwane państwa będą musiały zatem wybierać między przestrzeganiem albo prawa UE, albo BIT-ów.
Nie jest jasne, czy w myśl orzeczenia TSUE państwa będą mogły dochodzić od inwestorów zwrotu już wypłaconych wielomilionowych odszkodowań jako nienależnych, gdyż uzyskanych na podstawie przepisów sprzecznych z prawem UE, a także jakie kroki będą mogły podjąć, jeśli inwestorzy odmówią spłaty takich żądań.
Wpływ na pozaunijne BIT-y
Wyrok TSUE nie dotyczy umów zawieranych z państwami trzecimi. Dlatego wątpliwe jest, by jego skutki mogły wpłynąć negatywnie na funkcjonowanie np. BIT-u między Polską a USA. Należy go jednak rozpatrywać jako przejaw szerszej tendencji kwestionującej dotychczasowe zasady ochrony inwestorów. W maju 2017 r. TSUE orzekł, wbrew stanowisku KE, że ochrona inwestycji uwzględniona w umowie o wolnym handlu UE z Singapurem nie należy do kompetencji wyłącznych Unii. To oznacza, że dotyczące jej umowy powinny podlegać procedurze ratyfikacyjnej na poziomie nie tylko UE, lecz także wszystkich państw członkowskich.
Na rozpatrzenie przez Trybunał czeka także wniosek o opinię w sprawie umowy handlowej z Kanadą (CETA). Rząd Belgii zwrócił się o zweryfikowanie zgodności z prawem UE zreformowanej klauzuli ISDS – systemu sądów ds. inwestycji (Investment Court System – ICS). Wyrok w sprawie Achmei sugeruje, że UE może zawierać umowy międzynarodowe tworzące nowe organy sądowe, których orzeczenia dotyczą wykładni i stosowania samych umów, pod warunkiem że zachowana zostanie autonomia prawa UE. Kluczowy będzie tu sposób, w jaki TSUE zinterpretuje przepis o możliwości brania pod uwagę przez ICS prawa krajowego strony jako „elementu stanu faktycznego”. Zależnie od tego, czy uzna ten przepis za naruszający autonomię prawa UE, czy nie, konieczna będzie renegocjacja podpisanej umowy bądź możliwa stanie się jej ratyfikacja.
Dążenie do zmian klauzuli ISDS nie dotyczy jednak jedynie UE – takie głosy pojawiły się również przy negocjacji umowy o całościowym i progresywnym partnerstwie transpacyficznym (po rezygnacji USA z umowy) czy renegocjacji NAFTA między Kanadą, Meksykiem i USA. Od 2017 r. rozważana jest reforma regulaminu przyjętego przez Komisję NZ ds. Międzynarodowego Prawa Handlowego (UNCITRAL), stosowanego w części postępowań arbitrażowych. 20 marca br. Rada UE udzieliła KE mandatu do prowadzenia rozmów w tej sprawie. KE ma starać się upowszechnić ICS i przekształcić go w wielostronny system sądów ds. inwestycji. Szanse na to są jednak ograniczone ze względu na sprzeciw USA czy wciąż podpisywane nowe umowy z klauzulą ISDS. Nawet Wietnam i Kanada, które zgodziły się na propozycję ICS w dwustronnych umowach z UE, jako sygnatariusze zreformowanego Partnerstwa Transpacyficznego, związały się między sobą klauzulą ISDS.
Wnioski
Wyrok w sprawie Achmei znacząco utrudni, jeśli nie całkowicie uniemożliwi, funkcjonowanie trybunałów arbitrażowych działających na podstawie klauzul ISDS, zakłócając stosowanie wewnątrzunijnych BIT-ów. Ze względu na prawdopodobieństwo uchylania wyroków arbitrażowych, związane z ich niezgodnością z prawem UE, inwestorzy będą wykorzystywać możliwości arbitrażowe w państwach spoza Unii, np. Szwajcarii. Może dojść także do spadku atrakcyjności takich państw jak Holandia czy Luksemburg, które były miejscem lokowania inwestycji m.in. z USA ze względu nie tylko na członkostwo w UE i dobre warunki rynkowe, lecz także zabezpieczenie inwestorów poprzez liczne BIT-y z innymi państwami UE.
Wyrok jest pozytywnie odbierany przez organizacje pozarządowe, które uznawały ISDS za zagrożenie dla krajowego prawodawstwa. Może to zwiększyć presję na państwa członkowskie UE do rezygnacji z BIT-ów i szukania alternatywnych form ochrony ich przedsiębiorców. Rezygnacja z BIT-ów i ISDS może zostać jednak uznana przez część inwestorów, obecnych i przyszłych, za pogorszenie warunków na danym rynku. Dotyczy to szczególnie tych państw UE, wobec których mogą istnieć wątpliwości co do sprawności i niezależności krajowego systemu sądownictwa.
Z punktu widzenia Polski, która w 2016 r. rozpoczęła wypowiadanie BIT-ów (zob. aneks), wyrok TSUE jest korzystny, gdyż daje silną podstawę do podejmowania takich działań. Pomimo to pozbawienie przez TSUE wiarygodności arbitrażu i jednoczesne wypowiadanie umów przez Polskę może osłabić poczucie bezpieczeństwa inwestorów z innych państw członkowskich, z których pochodzi znacząca większość bezpośrednich inwestycji zagranicznych w Polsce.
